Todo el mundo tiene que hacer testamento para recoger sus últimas voluntades. Ello es conveniente tanto por el testador, que deja organizado cómo cumplir sus deseos para el día que falte, como por sus sucesores porque tienen así un camino más sencillo para acreditar quiénes son los parientes más próximos y por tanto, su derecho a sucesión. Si no hay testamento hay que otorgar el Acta de Declaración de Herederos Abintestato para lo que es necesario acudir con dos testigos, dejar pasar el plazo de 20 días hábiles (un mes más o menos), el notario entonces cierra el acta con otra acta donde se declara quiénes son los parientes más próximos, es decir, incluye más documentación y mucho más coste para los herederos.
El código civil admite diversos tipos de testamentos, pero en la práctica sólo se otorga el notarial abierto. Los demás exigirían tantos requisitos para comprobar quién es el testador y su capacidad que no se utilizan en la práctica. Todos ellos exigirían un procedimiento judicial y después depositarlo ante Notario, es decir, es mucho más complicado y caro.
Así que, tanto pensando en uno mismo como en los sucesores, hay que otorgar testamento notarial.
El testamento, además, tiene un precio de lo más reducido, con aproximadamente 48€ queda hecho, enviado y registrado para que desde cualquier notaría de España pueda comprobarse, a requerimiento de alguno de los herederos o legatarios, cuál es el último testamento que va a regir la sucesión.
Además, hay un motivo fundamental para hacer testamento: se puede proteger mucho más al cónyuge, pues podemos dejarle toda la parte de libre disposición. Si no hacemos testamento, con el Acta de Declaración de Herederos, el reparto se hace entre los hijos o parientes más próximos y el cónyuge recibe sólo la legítima en usufructo. En matrimonios “bien avenidos” que han formado el patrimonio familiar con el esfuerzo de ambos cónyuges, parece mucho más coherente que se dejen el máximo legal del uno al otro (usufructo universal o tercio de libre disposición y el tercio de mejora en usufructo) y que después hereden los hijos. Aunque, en nuestro derecho civil, siempre tendrán el límite de las legítimas de los descendientes y ascendientes con quien compartirá la herencia el viudo, la posibilidad de dejarse el usufructo universal le permite al cónyuge sobreviviente seguir viviendo en la casa familiar. Pero, la mejor previsión es dejarle en testamento la facultad de elegir entre el usufructo universal (cautela socini) o el tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora. Así podrá valorar lo que más convenga al momento del fallecimiento del otro cónyuge. Ello además, es lo más conveniente fiscalmente.
El testamento es esencialmente revocable, y como pueden otorgarse tantos como se quiera, hay que determinar que sólo es válido el último que se haga.
Contenido del testamento: Lo curioso del testamento es que se pueden recoger toda una serie de diferentes disposiciones. Empezamos por las que hay que consignar (1 a 3º) y pasamos después a otras recomendables (4 a 9).
1.- Circunstancias personales: nombre y apellidos, DNI vigente, domicilio, profesión, fecha y lugar de nacimiento.
2.- Circunstancias familiares: nombres de los padres, si están fallecidos o viven; nombre de los hijos, especialmente hay que indicar si alguno ha fallecido dejando o no herederos que le representan en la sucesión. También hay que hacer constar las circunstancias del cónyuge, indicando su nombre y, en caso de segundos matrimonios todos ellos y si tiene descendientes o no de cada matrimonio. En caso de ser pareja de hecho debe indicarlo en el testamento, especialmente si están debidamente registrados haciendo constar los datos de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho.
3.- Cómo quieren que sea la sucesión: en todo caso hay que respetar la legítima de nuestro Código Civil: si hay hijos: dos tercios de la herencia necesariamente tiene que ser para los hijos: la legítima estricta es un tercio en pleno dominio, que se reparte por igual entre todos los hijos que se tenga y, además, el tercio de mejora que se puede dejar al hijo o nieto o demás descendientes en línea directa que se elija. Si se comparte este tercio con el viudo supérstite, el viudo recibiría ese tercio en usufructo como legítima y los descendientes reciben ese tercio pero en nuda propiedad, es decir, esperando a recibir el usufructo y consolidar el pleno dominio cuando fallezca el usufructuario.
Y el tercio de libre disposición que se puede dejar a quien se tenga por conveniente, familiar o no. En ese tercio lo único que tenemos que advertir es que el coste fiscal de la sucesión es diferente según el parentesco entre testador y sucesor, cuanto más alejado es el parentesco es más caro fiscalmente, llegando a porcentajes tales que en muchas ocasiones no disponen de liquidez suficiente para el pago de las obligaciones fiscales en plazo, o en ocasiones tienen que pedir un préstamo para ello o directamente tienen que renunciar a la sucesión. La excepción la encontramos en las ONGS, o entidades sin ánimo de lucro reconocidas fiscalmente como tales, pues podemos dejarles nuestros bienes sin que tengan que pagar impuesto de sucesiones para recibirlos.
En caso de que no haya hijos, se comparten los bienes sucesorios entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendentes. En este caso se pueden establecer cláusulas para el cónyuge sobreviviente pueda recibir la vivienda habitual bien en pleno dominio o en usufructo, y así no se le priva de vivir en su lugar habitual, quedando más protegidos, como ya hemos indicado.
Aunque cada familia es un mundo y hay que organizar la sucesión caso por caso dependiendo de los miembros de la familia y del patrimonio personal, como todo suele ser ganancial, antes de heredar hay que liquidar la Sociedad de Gananciales, repartiendo bien por mitad los bienes o bien adjudicando el 100% de unos bienes a un cónyuge y otros a la herencia pero, en todo caso, el valor adjudicado a uno y otro debe ser idéntico para que no se generen excesos de adjudicación que también están sujetos a tributación fiscal.
La liquidación de Sociedad de Gananciales no es necesaria en el caso de haber pactado el régimen económico matrimonial de separación de bienes, con el consiguiente ahorro de gastos en el momento de la sucesión.
4.- También se pueden prever legados, es decir adjudicaciones de bienes concretos a una persona o personas determinadas. Estos bienes sólo se adjudican en la sucesión si siguen siendo propiedad del testador, quedando sin efecto, en otro caso, pues nadie puede dar lo que no tiene. Los legados no pueden perjudicar los derechos a la legítima legal, salvo que sea a favor de los legitimarios.
5.- Se puede indicar quién queremos que sea nuestro albacea, contador-partidor, que es la persona que ayudará a los herederos y legatarios a repartirse los bienes, a fijar sus valores, y podrán entregar los legados en su caso.
El plazo de duración del cargo en el Código Civil es de un año pero, como es muy fácil que se quede corto este plazo, es importante establecer una prórroga que puede ser del plazo que elijamos, normalmente dos o cinco años.
Es recomendable indicar nombre y apellidos y DNI de los designados y si son varios, si son mancomunados y deben firmar todos ellos, o solidarios y basta con que firme cualquiera de los designados.
6.- Desde 2016 existe un Código Sucesorio Europeo que es de obligada aplicación. En esta norma se establece que, en caso de que no haya dispuesto otra cosa en el Testamento, se aplicará a la herencia la norma sucesoria del lugar europeo de fallecimiento. Para evitar esta disposición basta con fijar en el Testamento que es deseo del testador que se aplique a la sucesión nuestra Ley personal o Ley española.
Esto es muy conveniente fijarlo en el Testamento para evitar costes, desplazamientos, complicaciones a los sucesores, especialmente en el supuesto de otorgamiento por extranjeros residentes en España, donde se debe aclarar cuál es el deseo del testador a la hora de designar la ley sucesoria aplicable.
Lo más recomendable es dar una copia de este documento al designado representante para que pueda actuar cuanto antes en caso de necesidad de su uso.
7.- Para el caso de que alguno de nuestros hijos o descendientes tenga una capacidad diferente, debemos tomar algún tipo de decisión para cubrir sus necesidades personales y gastos en el futuro.
Lo que debe hacerse es como “un traje a medida” de sus circunstancias. Podemos legarle algún bien inmueble para solucionar su vivienda, en cuyo caso debemos hacer una provisión de cantidad periódica como la renta de otro inmueble o que tenga que abonar alguno de los herederos o una entidad bancaria o aseguradora para que pueda hacer frente a los gastos de la vivienda indicada o para pagar su residencia o piso compartido supervisado, para el supuesto que no tenga pensión o ingresos propios o completar estos.
Estas medidas pueden tomarse en vida del testador y fijar en el Testamento las medidas para seguir sufragando los gastos en el futuro.
Además, se puede designar quién quiere que sea su curador o representante que le asista. Pueden ser varios, pero lo mejor es que sean designados sucesivamente, y ser persona física o persona jurídica dedicada exclusivamente a ello.
Podemos, además, aplicando la nueva Ley 8/2021, tomar medidas para que sean necesarios o no determinadas normas de fiscalización y control en la administración y disposición de sus bienes.
8.- En todo caso, puede dejar previsto que se prohíbe la intervención judicial y que si alguno lo solicita quede reducido a la legítima estricta.
Si tiene en cuenta todos estos temas y los medita previamente a solicitar el testamento en la notaría, le permitirá adelantar la firma del documento pues ya tendrá pensado qué contenido desea.
Si duda sobre alguno de los contenidos, le recomiendo que, por su poco coste, haga un testamento inicial básico y, cuando tenga claro el resto del contenido, haga otro. El testamento NO CADUCA, pero debe releerse cuando pase tiempo del otorgamiento, para comprobar que sigue respondiendo a sus deseos, pues en muchas ocasiones cambian las circunstancias y ya no se adapta a nuestras preferencias. En este caso, habrá que otorgar uno nuevo según las nuevas circunstancias.
Blanca Entrena Palomero
Notaria de Madrid